O voto de Gilmar Mendes reconheceu que o sentenciado não pode ter o direito de individualização da pena suprimido e relacionou medidas alternativas para permitir a progressão, entre elas a prisão domiciliar e a substituição por pena restritiva de direito. Sua posição confirmou as teses apresentadas em sustentações orais pela Defensoria Pública da União (DPU) e a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul de que o preso não pode ser deixado em regime mais gravoso.
Em sua apresentação, o defensor público-geral federal, Haman Tabosa de Moraes e Córdova, lembrou que a DPU apresentou a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 37 ao STF para tentar resolver a questão, cuja votação, iniciada em março deste ano, foi suspensa após pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso. O verbete propõe o regime mais benéfico ao preso, aberto ou domiciliar, sempre que houver falta de vaga.
Com o objetivo de impedir que houvesse injustiça com relação ao preso que já estivesse cumprindo regime no estabelecimento com vaga esgotada, Haman Córdova apresentou critérios para a aplicação da progressão. Desse modo, o juiz da vara de execução penal inicialmente beneficiaria com a colocação em regime domiciliar o preso que já estivesse cumprindo pena no regime semiaberto. O principal critério de escolha seria o tempo para sair do regime.
No seu relatório, o ministro Gilmar Mendes disse que seria necessário triplicar o número de vagas no regime aberto em todo o país para atender à demanda atual. Além disso, em 17 estados da Federação, não existem unidades adequadas para cumprimento do regime aberto, chamadas de albergues. De acordo com ele, a lei prevê a adoção de um regime prisional, mas ele não é adotado em mais da metade do país, “claramente descumprindo a Constituição”.
Assim
como proposto pela DPU, o relator enfrentou a questão da progressão per
saltum (quando o preso passa do regime fechado diretamente para o
regime aberto ou, até mesmo, para a prisão domiciliar, à falta de vaga para
mudança progressiva do regime prisional). Para ele, a questão deve ser
resolvida pela saída antecipada do sentenciado que já está no regime onde falta
a vaga.
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